A Personalidade Jurídica das Fundações Públicas

O Supremo Tribunal Federal já exarou entendimento nos autos da ADI 191/RS (Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 07.03.2008) de que é possível o Poder Público instituir Fundações Públicas de Direito Público (de natureza autárquica) ou de Direito Privado.

Quando ostentar personalidade de direito privado, sua criação deverá ser realizada mediante registro no cartório competente, após a devida autorização por lei específica, nos termos da CF/1988, art. 37, XIX c/c DL 200/67, art. 5º, IV e § 3º, bem como não poderá se dirigir ao exercício de atividades típicas ou exclusivas de Estado, por meio de atos administrativos revestidos de jus imperii, tais como as sanções de polícia.

Ademais, em seus quadros permanentes haverão empregados públicos submetidos ao Regime Trabalhista - CLT, portanto, desprovidos de estabilidade estatutária assegurada constitucionalmente aos servidores públicos de órgãos, autarquias e fundações públicas de direito público (CF/1988, art. 41).

E não se pode olvidar que, desde 1988, a Constituição Republicana asseverou em seu art. 37, II que a seleção de pessoal a prover cargos (servidores públicos) e empregos públicos (empregados públicos) nos quadros permanentes da Administração Pública deverá se dar por concurso público, de provas ou de provas e títulos. Cuida-se do consagrado Princípio do Concurso Público, que serviu de base para a publicação da Súmula Vinculante nº 43 em 2015.

Um exemplo de Fundação Pública enquadrada nesses moldes é a Fundação Padre Anchieta - FPA, entidade criada no âmbito da Administração Paulistana para desenvolver atividades culturais a partir da produção e divulgação de conteúdos culturais e educativos de rádio e televisão (TV Cultura).

Pois bem. Com o julgamento do RE 716.378/SP (Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 13.08.2019), de que era parte a referida fundação, o Excelso Pretório ratificou seu entendimento quanto a possibilidade de se criar Fundações Públicas de Direito Público ou de Direito Privado, asseverando que a estabilidade especial do art. 19 do ADCT se limita aos servidores daquelas, não compreendendo os empregados públicos dessas. Com efeito, para o STF, a referida estabilidade deverá ser aplicada somente aos servidores públicos que, quando da promulgação da atual Constituição Federal, achavam-se há pelo menos 5 anos contínuos em exercício nos quadros de Pessoas Jurídicas de Direito Público da Administração sem concurso público.

Além do Relator, Ministro Dias Toffoli, seguiram esse entendimento os Ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Alexandre de Moraes. Em termos de repercussão geral, ficou assentada então a seguinte tese, proposta pelo Relator e aprovada pela maioria dos Ministros:

1. A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende: (I) do estatuto de sua criação ou autorização (CF/1988, art. 37, XIX); (II) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo Poder Público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado.

2. A estabilidade especial do artigo 19 do ADCT não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público.